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Son muy pocos los casos de homeschooling en España que han terminado en los Tribunales, y esto a pesar de que esta práctica es ilegal o “alegal”, dependiendo del referente legal que utilicemos. Los procesos judiciales suelen comenzar con una denuncia interpuesta por los centros educativos, en el caso de que el menor haya sido desescolarizado, o por los servicios sociales y, en algunos casos, por los propios vecinos, y hasta por los familiares más cercanos. El recorrido de estas denuncias no suele ser muy largo, pues habitualmente se queda en las diligencias previas abiertas por la Fiscalía para comprobar si el caso denunciado responde a la figura delictiva de abandono. Una vez que se comprueba que los menores no están desatendidos, el caso suele ser archivado. Sin embargo, hay ocasiones en las que la Fiscalía entiende que hay infracción de ley y entonces pasa el caso a los Tribunales que, generalmente fallan a favor de quienes educan en casa.
10.1. Tribunal Constitucional. Sentencia nº 260-1994, de 3 de octubre. El caso de los Niños de Dios es un “complejo judicial” que se desarrolla en los ámbitos de lo civil y de lo penal, y que se basa en la declaración de desamparo de 23 niños de la comunidad conocida con el nombre de “Niños de Dios”. Dicho complejo judicial, por lo que respecta al ámbito de lo civil, conoce cuatro instancias: Primera.- Por Resoluciones de 10 de julio de 1990, la Dirección General de Atención a la Infancia del Departamento de Bienestar Social de la Generalidad de Cataluña acuerda declarar la situación de desamparo de 23 menores pertenecientes a la comunidad religiosa de los «Niños de Dios», y asumir su tutela. Tales resoluciones se basan en el riesgo que podría representar para la salud física y mental de los menores su pertenencia a una “secta tenida por destructiva”. El 23 de julio de 1990, la Dirección General de Atención a la Infancia comunica al Juzgado de Primera Instancia número 19 de Barcelona la oposición de los padres de los 23 menores a las medidas de protección adoptadas por la Generalidad. Segunda.- Tal oposición es desestimada, con fecha de 6 de noviembre de 1991, por sendos autos de dicho Juzgado de Primera Instancia, número 19 de Barcelona. En opinión del mismo, los menores se encontraban en situación de desamparo y procedía, en consecuencia, la asunción de su tutela por la Administración autonómica. Tercera.- Los padres de los menores interponen recurso de apelación, ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), contra los autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona. Estos recursos son resueltos con autos revocatorios de los de instancia, dejando sin efecto las medidas administrativas adoptadas, por considerar que los menores no estaban desamparados ni padecían trastorno alguno en sus procesos de formación física, intelectual, espiritual y moral. Por lo que a su escolarización se refiere, señala la Audiencia que su formación educativa, realizada al margen del sistema de enseñanza oficial, estaba asegurada por un sistema educativo propio, perfectamente aceptable en el ámbito de libertad diseñado por la Constitución. Cuarta.- Contra los autos dictados en apelación, la Generalitat recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando que se han vulnerado los artículos 27.1, 2, 3, 4 y 5 en relación con el artículo 15 de la Constitución. Entiende la Generalidad de Cataluña que se ha vulnerado el art. 27.1 de la Constitución en la medida en que los padres de los menores impiden su escolarización en centros homologados, privándoles del derecho a una educación integral. Señala igualmente que la medida protectora adoptada es la de garantizar el cumplimiento de las Leyes, y que eso no debe interpretarse como una injerencia en la libertad ideológica o religiosa de los padres, sino como acción tendente a garantizar el cumplimiento de una obligación en pro del ejercicio del derecho a la educación integral de los menores. Concluye la Generalitat afirmando que el derecho a la libertad religiosa de los padres tiene como límite el derecho de los menores a recibir una educación integral. El Tribunal Constitucional hace suyos los fundamentos jurídicos y los razonamientos de derecho esgrimidos por la Audiencia Provincial, y falla desestimando el recurso de amparo formulado por la Generalitat. (STC nº 260-1994 de 3 de octubre) Antes de analizar los fundamentos jurídicos de la sentencia, expondremos los argumentos de derecho esgrimidos por las distintas partes implicadas en el proceso. El Ministerio Fiscal observa que nos encontramos ante un caso de legalidad ordinaria, sin dimensión constitucional. Considera, asimismo, que no se produce ningún tipo de vulneración del artículo 27 de la Constitución, puesto que no existen pruebas de que los niños hayan estado privados del derecho a la educación. De acuerdo con el artículo 27.4 de la Constitución Española y, coincidiendo con lo afirmado por la Audiencia Provincial, el Ministerio Fiscal arguye que la enseñanza no tiene que producirse obligatoriamente según el modelo propuesto por el Estado, sino que cualquier otro modelo educativo es válido, siempre y cuando con él se obtengan los mismos resultados. En el presente caso, y según los hechos que la Audiencia considera probados, no se produce desatención en la enseñanza y educación de los niños, y sí formación integral, a pesar de haber sido dispensada por cauces distintos a los de la escuela. La Generalitat, estima que se produce vulneración del artículo 27, al considerar que los padres impiden la escolarización de los hijos en centros públicos homologados. Los padres, solicitan la desestimación del otorgamiento del amparo pretendido, argumentando que la educación integral no es tarea exclusiva de los centros homologados, que ésta también puede producirse en el ámbito familiar, siendo la familia el núcleo del desarrollo educativo, viéndose esta opción favorecida por el derecho que asiste a los padres de educar a sus hijos de acuerdo con los dictados de su conciencia. Tras la exposición de los argumentos de las partes implicadas en el proceso, el Tribunal Constitucional pasa a analizar los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero sin entrar en el fondo del problema, es decir, soslayando el conflicto generado entre el derecho de los padres a educar a sus hijos según sus convicciones, y el derecho que asiste a los menores de recibir una educación básica de carácter obligatorio, basada en el respeto de los principios democráticos de convivencia, y de los derechos y libertades fundamentales. Como hemos dicho, el Tribunal Constitucional no entra en el fondo del asunto. Simplemente, se limita a afirmar que los autos impugnados no impiden la escolarización de los menores, único supuesto en el que se hubiese visto conculcado el derecho a la educación. Aclara dicho Tribunal que la Audiencia Provincial, a través de sus resoluciones, se limita únicamente a rechazar la asunción de tutela por parte de la Generalitat, al entender que la situación de los menores no justifica tales medidas, y añade que tal resolución no impide a la institución catalana iniciar los trámites oportunos para asegurar la debida escolarización de los menores, ya que los autos recurridos no tienen más alcance que el de dejar sin efecto la mencionada declaración de desamparo y la asunción de la tutela. Con esta resolución, el Tribunal Constitucional, además de no resolver el conflicto de competencias dirimido en torno al ejercicio del derecho de la educación, incurre en una contradicción de, por una parte, afirmar que la enseñanza recibida por los menores en la colonia "Niños de Dios" no conculca el derecho de éstos a la educación, y, por otra parte, instar a la Generalitat para que actúe legalmente contra ellos, con el fin de lograr su escolarización. Tal falta de coherencia es puesta de manifiesto en el voto particular emitido por el magistrado Vicente Gimeno Sendra. Voto particular del magistrado Vicente Gimeno Sendra Discrepa dicho magistrado tanto de la fundamentación jurídica como del fallo del Tribunal Constitucional. Califica la sentencia de irracional, arbitraria y conculcadora del derecho a la tutela, ya que, por un lado, acepta los hechos probados por el Juzgado de Primera Instancia y, por otro, da por buenos los contrarios, afirmados sin apoyatura legal por la Audiencia Provincial, originándose situaciones tan paradójicas como la de que el Juzgado de Primera Instancia califique de "secta destructiva" a los miembros de la colonia “Los Niños de Dios”, y la Audiencia Provincial los considere "comunidad religiosa"; o la probada existencia de un estricto aislamiento de los menores con sometimiento a una doctrina totalitaria, que produce en los niños graves deficiencias de socialización y de autonomía personal, que es interpretada por la Audiencia Provincial como ausencia de anomalías intelectuales en los menores. Todo ello convierte en irracional la resolución impugnada, no sólo porque se hace una valoración distinta de los hechos previamente probados, sino también porque no se puede cambiar una valoración sin modificar la declaración de dichos hechos probados. El magistrado Vicente Gimeno Sendra tampoco comparte los razonamientos de la mayoría de la Sala, que niega que haya existido violación del derecho a la educación, porque a criterio de este magistrado, tal y como consta en las actuaciones, los menores no estaban escolarizados. En cuanto a la afirmación de que, en el supuesto de haber existido violación del derecho a la educación, el Tribunal no habría podido entrar a valorarla, este magistrado discrepa igualmente, pues considera que el Tribunal está facultado por la Constitución y su Ley Orgánica para examinar los hechos causantes de la violación del derecho fundamental a la educación. Muestra asimismo su estupefacción ante la invitación que el Tribunal hace a la Generalitat para que ejerza sus facultades de aseguramiento de la escolarización, a sabiendas de que esto no es posible sin que exista la declaración previa de abandono, cosa que en este procedimiento es descartada. A criterio de este magistrado, la Sala debió haber entrado en el fondo del problema y declarar que la resolución impugnada infringía el artículo 27.1 de la Constitución. En opinión del magistrado Gimeno Sendra el derecho a la educación debe entenderse como el derecho de los menores a ser escolarizados, junto con el deber de la Administración de procurar dicha escolarización, incluso de forma obligada, si fuera necesario. Según esta interpretación, el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias, tendría que quedar supeditado al derecho de los niños a recibir una educación integral, que debería producirse en régimen de escolarización obligatoria, si fuese necesario. En consonancia con este planteamiento, la educación en familia o cualquier otro tipo de modelo educativo deberían ser considerados violaciones del derecho a la educación. El presente recurso de amparo plantea el, ante este Tribunal, novedoso problema de determinar si el derecho a la educación consiste en la «total libertad de los padres para orientar (a los hijos) hacia las convicciones morales, religiosas o filosóficas que crean más adecuadas a su formación intelectual y somática» (F. 8, in fine, de la resolución recurrida) -en cuyo caso dicho derecho se confundiría con la «libertad ideológica y religiosa» del art. 16, reconduciéndose al derecho contemplado en el art. 27.3- o, si dicho derecho consiste esencialmente en el derecho del niño a ser escolarizado con la consiguiente obligación de los poderes públicos de procurar dicha escolarización, incluso obligatoriamente, si ello fuera del todo punto necesario. A mi parecer el art. 27.1 contempla el segundo de los citados derechos, cuyo único titular originario son los niños, aun cuando, en circunstancias normales, los padres hayan de ejercitarlo a través de la representación. (Voto particular del magistrado Gimeno Sendra)
10.2. Tribunal Supremo. Sentencia nº 1669/1994, de 30 de octubre. Como señala la profesora Redondo, A.M. (2003), la sentencia del Tribunal Constitucional hay que contemplarla a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo (nº 1669/1994, de 30 de octubre), que juzga el mismo caso desde el ámbito de lo penal. El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de octubre de 1994, resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, alegando infracción de ley contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona que absuelve a 10 padres de la comunidad "Niños de Dios" de los delitos de estafa, lesiones, fundación de Centro de Enseñanza ilegal y Asociación ilícita de que venían siendo acusados. Desde el principio, el Tribunal Supremo interpreta la postura de los padres desescolarizadores como una actitud de objeción al sistema educativo general y una propuesta de educación alternativa al sistema reglado. La acusación pública presenta cincuenta y cinco pruebas documentales que pretenden respaldar su tesis sobre el error en la valoración de la prueba. Con ellas trata de acreditar que las acciones atribuidas al grupo sectario “Los Niños de Dios”, están encaminadas a lograr los objetivos pretendidos por su líder carismático. Entre otras acusaciones, en la STS 1669/1994, de 30 de octubre, se citan las siguientes: a) Aislar a los menores del resto de la sociedad y de toda relación personal ajena al propio grupo, a fin de impedir el libre desarrollo de su personalidad. b) Que este aislamiento es total y el control del grupo sobre su personalidad absoluto y en todos los órdenes de la vida cotidiana de los mismos y para ello eluden que los menores reciban enseñanza asistiendo a centros escolares en la forma establecida en las leyes vigentes, optando por crear un centro de enseñanza propio, bajo un programa diseñado por el propio grupo sectario, no homologado por los poderes públicos y vedado a toda posibilidad de inspección y contrario en sus objetivos a los que establece la Constitución y Leyes Orgánicas dotadas para su desarrollo. c) Este aislamiento y educación que se les imparte, se compagina con el empleo de técnicas coercitivas tendentes a la manipulación total de la voluntad del individuo, impidiéndoles actuar de forma diferente a la establecida por el propio grupo. d) Que este vivir en comunidad tiende a evitar el contacto de los menores con el resto de la sociedad privándoles así de recibir una información plural, ajena al grupo y, en definitiva, a evitar que en un futuro, ya adultos, abandonen el grupo, lo que les ocasiona un menoscabo en su salud mental, por cuanto que los déficit en su socialización determinan la imposibilidad de que en un futuro dejen el grupo y se integren en la sociedad legalmente establecida. e) Para atender a sus propias necesidades se dirigen a personas y firmas comerciales, a fin de lograr de ellas aportaciones en dinero o en especies, destinando además parte de ellas al sometimiento de la propia organización, no revelando su verdadero objetivo que es el de captar adeptos a los que inducen al cambio total de su personalidad, haciéndoles perder todo lazo afectivo con familiares y amigos. De esta forma lograban vivir sin desempeñar actividad laboral remunerada. f) La ocultación que realizaban lo era en ejecución de la regla de secreto impuesta por el propio grupo como tal, de su identificación (empleando para ello diversos nombres según las circunstancias y eludiendo en todo momento identificarse con el nombre conocido como Niños de Dios-Familia del Amor, fundado y dirigido por David B., de sobre nombre MO). Secreto en cuanto a los fines reales del grupo y medios empleados para conseguirlos; también respecto a la identidad y ubicación física de los componentes, e, incluso a los propios componentes del grupo en sí. Secreto que se impone y se lleva a cabo rigurosamente en sus relaciones con el resto de la sociedad e incluso en sus relaciones con otros miembros del grupo. (Fundamentos de derecho. Primero.1.) Tratando de dar respuesta al problema jurídico fundamental debatido en este caso, consistente en determinar la licitud de un modelo de educación al margen del sistema escolar reglado, el Tribunal Supremo hace una serie de precisiones relevantes sobre lo que ha de entenderse por derecho a la educación dentro del marco legal de la Constitución. Tales precisiones hacen referencia al valor supremo de la libertad, a la compatibilidad de la libertad de enseñanza con los contenidos programáticos, al derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que consideren más acorde con sus convicciones, a la legitimidad del homeschooling, a las dificultades que tiene el derecho penal para valorar las creencias personales, a la participación del derecho penal en la valoración de los métodos pedagógicos y de los modelos educativos, a los tres principios esenciales que definen la educación, a la posibilidad de modelos educativos alternativos al modelo oficial y, finalmente, a las limitaciones legales que no deben sobrepasar los modelos educativos. Sobre el valor supremo de la libertad. El Tribunal Supremo afirma que la “Constitución ha colocado la libertad en el pórtico que da entrada a todo el catálogo de derechos y deberes fundamentales” confiriéndole el valor supremo de servir de referente y de principio orientador de todos los derechos y deberes fundamentales Sobre la compatibilidad de la libertad de enseñanza con los contenidos programáticos. Apunta el Tribunal Supremo que la libertad de enseñanza, principio básico de las sociedades democráticas, no ha de ser considerada incompatible con la existencia de unos contenidos programáticos, que fijan objetivos y metas “que no siempre tienen una plasmación específica en la realidad." (Fundamentos de derecho. Segundo.3.) Sobre el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que consideren más acorde con sus convicciones. La educación persigue el pleno desarrollo de la personalidad humana y la formación de ciudadanos en modelos de tolerancia y convivencia, dentro de una sociedad plural en la que también existen otros valores como la libertad ideológica y de conciencia, que permiten a los padres elegir la formación religiosa y moral más acorde con sus convicciones religiosas y morales. Sobre la legitimidad del homeschooling. Aclara el Tribunal Supremo que el papel del Estado en materia educativa consiste en favorecer el derecho a la educación, facilitando los recursos materiales y económicos y las ayudas profesionales y las pautas programáticas oportunas, además de supervisar todo el proceso, velando por su cumplimiento. Esta obligación del Estado debe ser perfectamente compatible con el derecho de los padres a decidir el tipo de educación para sus hijos que resulte más acorde con sus convicciones religiosas y morales. De esta forma, deben ser consideradas opciones legítimas las basadas en la enseñanza y la educación en el domicilio, con la condición de que se cumpla la necesaria formación de los niños. El Tribunal Supremo considera que la familia es una institución capaz de contribuir a la formación integral de la persona, aunque con una evidente limitación, la de no ser el ámbito ideal para el desarrollo de las relaciones personales y sociales que tan importantes son en la sociedad plural en la que vivimos. Basándose en la sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 5/1981, de 13 febrero) que declara la posibilidad de crear centros docentes fuera del ámbito de las enseñanzas regladas, el Tribunal Supremo afirma que esta posibilidad da entrada a otras formas alternativas de educación, sin que por ello se transgreda el terreno de lo penal. Entre los modelos de enseñanza alternativos que el Tribunal Supremo reconoce como posibles competidores de los centros docentes cita el homeschooling y otras formas de organización con finalidad educativa, como las “comunidades cerradas de estructura cuasi-familiar”. Sobre el ámbito judicial apropiado para dirimir los conflictos en materia de opciones educativas. En caso de que existan diferencias de criterio o interpretación sobre la legalidad de las distintas opciones educativas alternativas a la escolarización, el Tribunal Supremo estima que el ámbito apropiado para ejercitar esta acción protectora es el del ordenamiento civil. Sobre las dificultades que tiene el derecho penal para valorar las creencias personales. Considera el Tribunal Supremo que los jueces no pueden entrar en el campo de las creencias personales por lo difícil que resulta su valoración objetiva. Tan sólo pueden pronunciarse sobre los comportamientos externos que se derivan de dichas creencias, siempre y cuando exista un daño efectivo y real, ya que la existencia de una conducta potencialmente dañosa no es merecedora por sí misma de una pena: Una conducta moralmente rechazable y éticamente desaconsejable merece, sin duda un reproche social, pero el castigo penal sólo está justificado cuando las conductas inciden directamente sobre bienes jurídicos específicamente tutelados, previa su tipificación delictiva. (Fundamentos de derecho. Segundo.3.) Sobre la necesidad de alejar el derecho penal de la valoración de los métodos pedagógicos y de las opciones educativas. El Tribunal Supremo considera que el derecho penal debe mantenerse alejado de los debates sobre la idoneidad de los métodos pedagógicos y modelos educativos, incluso de aquéllos que están basados en la introversión y el autoritarismo. Considera este Tribunal que, por razones de taxatividad y certeza, aspectos que son considerados consustanciales al derecho penal, dicha jurisdicción penal debe mantenerse al margen de temas como éste, que están fundamentados en postulados psicológicos, sociológicos, culturales y morales que más que al derecho deben vincularse al campo de lo científico “sin olvidar sus ribetes de neto contenido político.” (Fundamentos de derecho. Segundo.3.) Sobre los tres principios esenciales que definen la educación. El Tribunal Supremo fija en tres los principios básicos de la educación: 1.- La libertad de enseñanza. 2.- El derecho de los padres para que sus hijos reciban formación religiosa y moral de acuerdo con sus convicciones. 3.- La libertad de creación de centros docentes. Los tres principios funcionan como marco referencial, dentro del cual cabe un amplio espectro de opciones educativas, todas ellas legítimas, siempre y cuando no sobrepasen los principios constitucionales. Todas las técnicas educativas y todos los modelos pedagógicos son válidos, siempre y cuando no infrinjan los valores constitucionales. Sobre la posibilidad de que existan modelos educativos alternativos al modelo oficial. El Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 5/1981, de 13 febrero 1981 declara que, en cumplimiento del artículo 27.2 de la Constitución Española, los centros docentes deben orientar su actividad hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana, respetando los principios democráticos de convivencia y los derechos y libertades fundamentales. Esta normativa, según el Tribunal Constitucional, ha de ser complementada por las directrices que emanan del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (RCL 1977\894 y ApNDL 3631), dirigidas a capacitar a todas las personas para que participen en una sociedad libre, a favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre los diferentes países, entre las diferentes razas o las diferentes religiones, y a promover el mantenimiento de la paz. Entiende el Tribunal Supremo que este paradigma educativo no siempre es alcanzado en los ámbitos docentes oficiales de los diferentes países, por lo que debe estar abierto “a la existencia de diferentes alternativas pedagógicas y al ideario de los centros de enseñanza." (Fundamentos de derecho. Segundo.3. Cuarto.2) Sobre los límites legales de los modelos educativos. El Tribunal Supremo señala que, si bien no existe un modelo educativo único, existen, sin embargo, limitaciones legales que ninguno de ellos debe sobrepasar. Así el artículo 177 del Código Penal incluye en su catálogo delictivo la creación de centros de enseñanza que en su diseño o en su funcionamiento atenten contra la ley. Aclara este Tribunal que la infracción de ley en la que tendrían que incurrir estos centros para ser castigados debería ser verdaderamente grave y tendría que producir una lesión al bien jurídico protegido. Cita el Tribunal Supremo como motivos de infracción, aquéllos que atentan contra la seguridad interior del Estado, “la salvaguarda de la dignidad de la persona, de los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad.” (Fundamentos de derecho. Segundo.3. Cuarto.2) De forma más concreta, el Tribunal Supremo considera que el derecho penal debe aplicarse en aquellos casos en los que las enseñanzas transmitidas divulguen ideas contrarias a la convivencia o la tolerancia, hagan apología de la violencia, promuevan “la discriminación por motivos raciales, religiosos o xenófobos, o favorezcan la prostitución o corrupción de menores, sin perjuicio de la protección específica de estos valores en otros preceptos de ordenamiento penal.” (Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). (1994). Fundamentos de derecho. Segundo.3. Cuarto.2)
10.3. Tribunal Constitucional. Sentencia 133/2010, de 2 de diciembre Con esta sentencia el Tribunal Constitucional ratifica el fallo del Juzgado de Primera Instancia de lo Civil de Coín, sentencia 36/2003, y el de la Audiencia Provincial de Málaga, sentencia 548/2005, que obliga a tres familias practicantes del homeschooling a escolarizar a sus hijos. La importancia de este proceso radica en que por primera vez se produce un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la legalidad de la educación en casa. Los hechos Tras la denuncia de las autoridades educativas, el Ministerio Fiscal incoa expediente de jurisdicción voluntaria (1-2003) ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coín solicitando la escolarización de cinco menores, hijos de tres familias que están siendo educados en casa y que, por consiguiente, no acuden a la escuela. Alegaciones de las partes: Familias Las familias alegan que sus hijos no sólo están siendo convenientemente instruidos (hablan cinco idiomas, reciben clases de música, matemáticas, ciencias y lengua, superando, en calidad, la enseñanza facilitada por la escuela, tanto la pública como la privada), sino que también reciben una educación ética bastante completa. Dicen, así mismo, no tener problemas socio-familiares. Por otra parte, recriminan al Ministerio Fiscal de pretender la escolarización de los menores utilizando el subterfugio del incumplimiento de los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad. Citan la Constitución Española señalando que lo que ella protege es el derecho a la educación y no la obligatoriedad de la escolarización. Invocan la STC 5/1981, de 13 de febrero, y la Sentencia núm. 1669/1994 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 1994, como referentes judiciales que apoyan las enseñanzas que se producen al margen de la escolarización. Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal, por su parte, manifiesta que el artículo 27 de la Constitución Española proclama el derecho universal a la educación, y que tal educación ha de ser obligatoria y gratuita en sus primeros niveles, exigiendo a los poderes públicos el ser garantes de ese derecho, ordenando la programación de la enseñanza básica, y creando los centros docentes que sean necesarios. Alega también que las normas que desarrollan el artículo 27 de la Constitución Española fijan la enseñanza obligatoria hasta los 16 años, siendo ésta una obligación que incumbe a todos los padres. Finalmente indica que existen diferentes tratados internacionales, entre ellos la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niños, entre otros, que definen la enseñanza como obligatoria y que obligan a nuestra Constitución a respetarlos. Juzgado de Primera Instancia El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coín fundamenta su sentencia de escolarización de los menores en que, al margen de que estén recibiendo una buena calidad de enseñanza doméstica y que las familias estén bien estructuradas, el artículo, 27.4 de la Constitución Española, en adelante CE, "no permite que los padres nieguen a los hijos el derecho y la obligación que tienen de participar en el sistema oficial de educación". Considera este juzgado que la no escolarización de los menores podría acarrearles graves problemas en el futuro, tanto en lo académico (dificultades para acceder a estudios superiores), como en lo social, al impedir que adquieran una adecuada integración con otros niños de su misma edad. Audiencia Provincial de Málaga. Las familias sobre las que recae la sentencia del juzgado de primera instancia recurren en apelación ante la Audiencia Provincial de Málaga la cual dicta sentencia desestimatoria, el 6 de junio de 2005. Señala esta sala que la educación recibida por los menores no es suficiente para dar cumplimiento al artículo 27.4 de la CE. Defiende las virtudes de la escolarización afirmando que este sistema, además de facilitar instrucción, permite a los menores tener acceso a grados y titulaciones. En su argumentación, se apoya en el Voto particular emitido por el Magistrado Vicente Gimeno Sendra (STC 260/1994, de 3 de octubre), según el cual el artículo. 27. 3 de la CE ampara a los padres en su derecho a instruir a sus hijos como consideren más oportuno, a enviarlos al colegio de su preferencia y a exigir de los poderes públicos la educación que mejor se adecue a sus convicciones, "pero no ampara el derecho de los padres a la no escolarización de los hijos bajo el pretexto de que sólo ellos sabrán impartir la educación adecuada". Esta Sala "recuerda que el derecho a ser escolarizado es un derecho del menor, no de los padres, que convive con la consiguiente obligación de los poderes públicos de procurar dicha escolarización, incluso imperativamente si ello fuera necesario". Tribunal Constitucional Las familias inculpadas recurren al Tribunal Constitucional en demanda de amparo, solicitando la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas. El 6 de marzo de 2008, las familias solicitan al Tribunal Constitucional la revocación de la sentencia dictada por las instancias anteriores, entendiendo que si ésta no se produjera con una cierta premura, el amparo interpuesto perdería definitivamente su finalidad. El Ministerio Fiscal solicita la denegación de la suspensión solicitada, ya que un pronunciamiento sobre los fallos judiciales recurridos carece de objeto, pues la escolarización para el curso 2003/2004 ya debió llevarse a efecto (estamos en 2008). El Fiscal señala que lo que los recurrentes pretenden es que se produzca una "suspensión en abstracto y con miras de futuro", cosa que no es posible pues su concesión coincide con el objeto propio del amparo, con lo que se estaría anticipando en una medida cautelar el alcance del mismo. El Tribunal Constitucional, a través del auto 163/2008, de 23 de junio, deniega la suspensión solicitada. Abierto un nuevo plazo para las alegaciones, el Ministerio Fiscal abunda en que "si bien se admite que el art. 27 CE no impide la práctica denominada homeschooling, o enseñanza en el propio domicilio”, obliga a: “que tal alternativa educativa obedezca en su finalidad al pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades constitucionales y que esté asegurada la suficiencia de contenidos, ya que es principio constitucional la habilitación a los poderes públicos para homologar e inspeccionar el sistema educativo". El Ministerio Fiscal asegura que los padres no han probado el cumplimiento de estas dos exigencias. Refiriéndose a la situación en la que se encuentra el homeschooling en otros países en los que esta práctica es legalmente aceptada, el TC manifiesta que la sustitución de la escuela por controles administrativos “constituye un medio menos restrictivo que la imposición del deber de escolarización de cara a la satisfacción de la finalidad consistente en garantizar una adecuada transmisión de conocimientos a los alumnos”. Sin embargo, considera dicho Tribunal que ésta no es la única finalidad del sistema educativo, pues también ha de garantizar el libre desarrollo de la personalidad individual en el ámbito de una sociedad democrática y […] la formación de ciudadanos respetuosos con los principios democráticos de convivencia y con los derechos y libertades fundamentales, una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización”. En definitiva, que se puede hablar de que la educación en casa es una medida menos restrictiva que la escuela, pero que “en modo alguno resulta igualmente eficaz en punto a la satisfacción del mandato que la Constitución dirige a los poderes públicos en el art. 27.2 CE. El TC termina amparando la decisión del legislador de establecer un modelo de enseñanza básica obligatoria de una duración determinada. Sin embargo, no excluye que otra opción educativa pueda ser aceptada como igualmente constitucional: […] ésta no es una opción que venga en todo caso requerida por la propia Constitución que, efectivamente, no consagra directamente el deber de escolarización, ni mucho menos otros aspectos más concretos de su régimen jurídico como, por ejemplo, la duración del periodo sobre el que ha de proyectarse o las circunstancias excepcionales en las que dicho deber pueda ser dispensado o verse satisfecho mediante un régimen especial. Quiere ello decir que, a la vista del art. 27 CE, no cabe excluir otras opciones legislativas que incorporen una cierta flexibilidad al sistema educativo y, en particular, a la enseñanza básica, sin que ello permita dejar de dar satisfacción a la finalidad que ha de presidir su configuración normativa (art. 27.2 CE) así como a otros de sus elementos ya definidos por la propia Constitución (art. 27.4, 5 y 8 CE). Sin embargo, la de cuáles deban ser los rasgos de esa regulación alternativa del régimen de la enseñanza básica obligatoria para resultar conforme a la Constitución es una cuestión cuyo esclarecimiento en abstracto excede las funciones propias de este Tribunal Constitucional, que no debe erigirse en un legislador positivo. El TC deniega el amparo solicitado por los recurrentes Las sentencias emitidas por los Tribunales Supremo y Constitucional sobre el proceso de "Los Niños de Dios" han servido de referencia, en mayor o menor medida, a otros casos surgidos posteriormente. Cabe destacar las sentencias de 29 de febrero de 1996 (Audiencia Provincial de Granada. Sentencia 112/1996) y la de 10 de julio de 20001 (Audiencia Provincial de Sevilla)
10.4. Audiencia Provincial de Granada. Sentencia 112/1996, de 29 de febrero Este caso se juzga por la Jurisdicción de lo Penal. Los hechos dan cuenta de una madre que desescolariza a sus hijos, ofreciéndoles a cambio formación en una asociación que, aunque no está autorizada para tales menesteres, utiliza, sin embargo, sistemas similares a los de la LOGSE. Por tal motivo, el Juzgado de Instrucción de Menores de Granada condena a la madre, como autora de una falta contra el artículo 584.1º del Código Penal (Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, Título III, art. 584.1. Pág. 19353.), a la pena de tres días de arresto menor. La condenada interpone recurso de apelación contra dicha resolución, ante la Audiencia Provincial, la cual estima el recurso y revoca la sentencia impugnada, absolviendo a la madre de la falta referida. Los argumentos de derecho y los fundamentos jurídicos utilizados en el presente caso se reducen fundamentalmente a determinar cuál es el terreno competencial adecuado para juzgar la desescolarización. Así pues, el problema jurídico de fondo, en este caso, consiste en determinar si la conducta de una persona que no escolariza a sus hijos en un centro oficial o privado autorizado, pero sí lo hace en una asociación que sigue un currículo similar al oficial, aunque sin personal titulado, atenta contra el artículo 584.1º del Código Penal, o si , por el contrario, al atentar contra el art. 23 de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Educación, debe ser competencia del ámbito de lo administrativo. La Audiencia Provincial, haciendo suyo el argumento esgrimido por la STS nº 1669/1994, de 30 octubre de 1994, referente a la intervención del derecho penal en casos como el que nos ocupa, manifiesta que la Jurisdicción de lo Penal sólo ha de ser utilizada cuando todas las demás instancias hayan sido agotadas y exista un daño efectivo, real y trascendente. Así pues, la Sala se decanta en favor de que este tipo de temas sea resuelto en otras jurisdicciones o instancias diferentes a lo penal, como pueden ser el ámbito civil o el administrativo. A pesar de que este Tribunal cree que juzgar casos como el presente no es competencia de lo Penal, se pronuncia, sin embargo, sobre el mismo, adoptando una sentencia favorable a la demandante, basándose para ello en los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo en el caso de “Los Niños de Dios” (STS nº 1669/1994, de 30 octubre). El fallo se expresa en los siguientes términos: […] al margen del juicio que merezca en otros órdenes y soluciones en aplicación de otras normativas, la conducta de la acusada apelante no entra dentro del tipo del núm. 1 del art. 584 del Código Penal por lo que es procedente la revocación de la sentencia apelada, absolviendo a la acusada de la falta por la que fue condenada, y, por supuesto, sin perjuicio de la incidencia en otros órdenes. (Fundamentos de Derecho: Sexto.)
10.5. Audiencia Provincial de Granada. Sentencia 132/1996, de 1 de marzo. Este caso, que se juzga por la Jurisdicción de lo Penal, se sitúa fuera del ámbito de la educación en casa, al tratarse de un supuesto de desescolarización, sin que medie enseñanza alternativa que dé cumplimiento al derecho a la educación que todo menor tiene. Lo citamos, sin embargo, porque en él se hace referencia a cuestiones directamente relacionadas con la práctica del homeschooling. Los hechos hablan de un matrimonio que desescolariza a su hija alegando que la escolarización de la menor resulta incompatible con la actividad laboral de la familia. A cambio, la niña no recibe ningún tipo de enseñanza alternativa. El Juzgado de Menores de Granada condena a los padres por infracción al art. 584.1º del Código Penal, al incumplir los deberes de guarda o asistencia inherentes a la patria potestad. Contra esta resolución los condenados interponen recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Granada, la cual, teniendo en cuenta que los padres no proporcionan enseñanza escolarizada a la menor, ni se acogen a ningún modelo educativo alternativo, incumpliendo por lo tanto los requisitos que prevé el artículo 584.1.º del Código Penal, y el 27.4 de la Constitución, dicta sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. Fundamentos jurídicos y argumentos de derechos que se esgrimen en la sentencia: Sobre la enseñanza y la educación alternativas La Sala de la Audiencia de Granada señala que, en los casos en los que la conducta de los padres no está debidamente acreditada y cuando se produce desescolarización responsable, es decir, cuando los padres, en sustitución de la escuela, ofrecen a sus hijos enseñanza y educación alternativas, basándose para ello en las directrices del sistema educativo oficial o en las informaciones y los medios técnicos procedentes de la UNESCO, en estos casos dicha Audiencia señala que tiene establecido como norma el dictar sentencia absolutoria.
10.6. Audiencia Provincial de Sevilla. Sentencia 829/1999, de 23 de noviembre El caso que juzga la Audiencia Provincial de Sevilla utiliza una argumentación similar a la utilizada en la anterior sentencia, (Audiencia Provincial de Granada. Sentencia 112/1996, de 29 febrero). En esta ocasión, se juzga una supuesta situación de desamparo. El caso llega a la Audiencia Provincial de Sevilla después de que la Delegación Provincial de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, en fecha de 10 de enero de 1997, declarara en situación de desamparo a un menor, internado en la “Colonia Niño Sergio”, a la que el padre da en acogimiento familiar. El padre del menor se opone a las medidas dictadas por la Consejería de Asuntos Sociales y recurre ante Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla, que, en sentencia 23 de abril de 1998, desestima la oposición al desamparo promovida por el padre del niño. El padre del menor presenta un nuevo recurso, en este caso de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla contra el auto del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, la cual revoca y deja sin efecto alguno la Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Asuntos Sociales, por la que se había declarado la situación legal de desamparo del menor. En este caso, los argumentos de derecho y los fundamentos jurídicos que utiliza el Tribunal giran en torno al concepto de desamparo y su marco de acción legal, a la legitimidad de los internados, colonias y comunidades a educar a los menores, asumiendo para ello responsabilidades paternas, y al derecho constitucional de los padres a educar a sus hijos según sus convicciones religiosas y morales. Sobre el desamparo Señala la Sala que para que se dé situación legal de desamparo deben cumplirse dos requisitos, uno subjetivo y otro objetivo. Requisito subjetivo: Que los responsables de la guarda del menor hagan dejación de sus responsabilidades de asistencia moral y material. Requisito objetivo: Que los menores se hallen privados de tal asistencia y que se pueda constatar el resultado del abandono. Afirma este Tribunal que los motivos alegados en la declaración de desamparo no pueden ser ni subjetivos, ni personales; tampoco su enjuiciamiento puede estar supeditado ni condicionado a modelos sociales, culturales, filosóficos, religiosos o morales concretos. En el caso que nos ocupa, la Administración hace suyos, en su resolución de desamparo, las apreciaciones de la Trabajadora Social de la Consejería de Asuntos Sociales, que tratando de desprestigiar la forma de vida y educación transmitida en la colonia, invoca aspectos tan intranscendentes como que los niños llevan el pelo largo, o hace juicios de valor sobre la concreta orientación filosófico-religiosa que allí se sigue, o el tipo de vida que en la colonia se practica, utilizando siempre como referente el modelo de familia tradicional, a sabiendas del alto componente ideológico que tal valoración implica. En el informe de la Trabajadora Social también se critica la falta de acceso de los menores a información procedente de diferentes fuentes, señalando que en la colonia se produce una situación de adoctrinamiento, olvidando dicha trabajadora que el entorno cultural impone siempre a los menores las creencias religiosas de los padres: “catequesis, primera comunión, confirmación, asistencia periódica a los cultos religiosos, son, todas, actuaciones y comportamientos impuestos a los menores sin que por ello se provoque ningún desgarro de vestiduras”. En el mismo informe se hace una crítica de la escasa o nula socialización que se produce en la colonia, consecuencia del aislamiento que provoca el régimen de internado. Según la Sala, la Trabajadora Social desconoce que se dan casos de familias que viven aisladas por razones geográficas, y, que en ese supuesto a nadie se le ocurre pedir la intervención de la Administración por considerar que se produce una situación de desamparo, al no disponer los menores de unas condiciones de socialización adecuadas. Señala el Tribunal que sólo se puede hablar de desamparo, cuando el menor sufre daños de hecho, no cuando recibe desatención por parte de los responsables legales. En el caso de producirse daños de hecho, los responsables son privados de la patria potestad, pero no como castigo, sino como preservación de los derechos del menor. Volviendo pues a la dicción del art. 172 del Código Civil al definir la situación de desamparo, cobra especial relevancia a los efectos interpretativos, art. 3 del Código Civil, la referencia a la situación que se produce «de hecho», lo que obliga a una constatación del estado del menor, es decir, el lado pasivo de la relación guardador-guardado; es decir, si la consecuencia fáctica, la situación real y actual, al momento de la intervención de la Administración, no es susceptible de ser calificada como de desamparo , porque el menor tenga cubiertos los bienes, materiales y morales, fundamentales exigidos por las leyes, cualquiera que sea quien los proporcione, porque el precepto no trata de regular y sancionar el ejercicio de deberes inherentes a la patria potestad, ni siquiera los inherentes a la guarda del menor, sino la situación en que se encuentre éste, aunque, lógicamente, a consecuencia del incumplimiento de aquéllos; y ya hemos dicho que si tal incumplimiento discurre por un lado y la situación fáctica del menor por otro en la que ninguna influencia vaya a tener aquél, el mecanismo de actuación podrá ser otro, como el examinado respecto de la suspensión o privación de la patria potestad, o la no necesidad de audiencia en los supuestos de adopción, etc., pero nunca la calificación de una situación que sólo por su referencia a un estado de hecho puede ser llevada a cabo; cuestión distinta sería el efecto que se produce a la inversa, a saber que si se constata una situación fáctica susceptible de ser calificada de desamparo y trae su origen en el incumplimiento de los deberes inherentes a la guarda del menor, conlleve determinados efectos sobre la suspensión de la patria potestad cuando la tutela es asumida por la entidad pública. (Fundamentos de derechos. Cuarto.) Indica la Audiencia Provincial que, aunque pudiera parecer que existe una relación de causa-efecto entre los dos requisitos, lo cierto es que no tiene por qué ser así. Sobre la legitimidad de la educación de los menores en internados, colonias y comunidades. Señala la Sala que existe en nuestra cultura una forma singular de ejercer los deberes asistenciales. Se trata de los internados. Saca la Sala a colación el tema de los internados para decir que si se demoniza al menor internado en la “Colonia Niño Sergio”, en pura coherencia, habría que demonizar todos los colegios religiosos, donde también se imparte enseñanza según el mismo régimen de internado. Manifiesta este Tribunal que los padres están en su derecho de elegir el ámbito educativo que consideren más apropiado para la formación de sus hijos, ya sea éste un internado, una colonia o una comunidad. Quienes eligen esta opción, trasladan a las mencionadas colectividades las funciones que tradicionalmente son asignadas a la familia. Esta decisión no implica ninguna dejación de las obligaciones paternas. Los padres que internan a sus hijos en un colegio o una colonia lo hacen pensando que éste es el régimen más adecuado para la formación integral de sus hijos. Evidentemente, esa decisión comporta una fuerte carga ideológica y educacional, que se aleja del ideal de familia tradicional existente en nuestra cultura, pero, como apunta la Sala de la Audiencia, la familia “no es un bien constitucional en el sentido de derecho fundamental, y menos la tradicional integrada por padre y madre”. (Fundamentos de derechos. Tercero.) Sobre el derecho constitucional de los padres a educar a sus hijos según sus convicciones religiosas y morales. El Tribunal interpreta el término "moral", que aparece en el artículo 27.3 de la Constitución, (se trata del artículo que garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones) como aquél que tiene que ver con la conducta que se deriva de la aplicación de una determinada doctrina. Partiendo del hecho de que existen muchas y muy variadas doctrinas, tanto educativas como de cualquier otro tipo, afirma la Sala que es lógico y legal que los padres, en el ejercicio de sus derechos, elijan aquélla que mejor se acomode a sus creencias, desechando las que, por razones sociológicas o culturales no les resulte en afines, aunque sean mayoritarias en un determinado territorio.
10.7. Audiencia Provincial de Sevilla. Sentencia de 10 de julio de 2001. Jur 2001/15286 La Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, con fecha 10 de enero de 1997, acuerda la situación legal de desamparo de la niña Inmaculada B. M., entre otros menores pertenecientes a una colonia, en la que, además de atención, reciben formación educativa. Se requiere a sus guardadores de hecho para que pongan a esta menor a disposición de la autoridad pública. Dichos guardadores promueven un expediente de oposición a la resolución administrativa de declaración de situación legal de desamparo. El Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla, con fecha de 9 de Julio de 1998, dicta auto por el que se estima el recurso presentado por los demandantes, contra la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Asuntos Sociales, que es dejada sin efecto. La Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal apelan este auto ante la Audiencia Provincial (Jurisdicción de lo Civil), que falla ratificando, en todos sus términos, los autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla. Nos encontramos de nuevo ante una sentencia que se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia nº 260-1994 de 3 de octubre). Fundamentándose en los artículos 172 y concordantes del Código Civil, en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de Enero, en los artículos 10, 16, 27.3 y 39 de la Constitución, y en la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 3 de Octubre de 1994, que, en un supuesto con cierta semejanza en origen, estimó que no había infracción del derecho a la educación, con un sistema de enseñanza al margen de la oficial, la Audiencia Provincial estima que menos aún puede entenderse que haya desamparo en este supuesto, cuando la menor, igual que los niños restantes de la Colonia, están plenamente escolarizados oficialmente.
10.8. Audiencia Provincial de Málaga. Sentencia 548/2005, de 23 de noviembre. Los hechos 1. El Ministerio Fiscal presenta expediente de jurisdicción voluntaria 1-2003 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Coín, reclamando la escolarización de los cinco hijos de las tres familias, todos ellos menores de edad, que estaban siendo educados en casa. Este expediente se incoa tras la denuncia cursada por las autoridades educativas, pese a que los Servicios Sociales especificaron en su informe que “los/las niños/niñas se encontraban plenamente atendidos en los aspectos físicos, sociales, psicológicos y pedagógicos, manifestando una total felicidad” (Sánchez, M. (2003), p. 10) 2. El Juzgado de Primera Instancia de lo Civil, de Coín, dicta sentencia condenatoria, el 5 de mayo de 2003, ordenando a los demandantes de amparo la escolarización de los menores, en el curso 2003-2004. 3. Contra la expresada sentencia, los padres interponen recurso de apelación ante la Sección Quinta de la Audiencia de Málaga solicitando la revocación de la sentencia. Dicha Audiencia desestima el recurso de apelación interpuesto el 6 de junio de 2005 4. Los padres presentan, en última instancia, un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el 26 de octubre de 2005, contra la Sentencia de 5 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Coín, y contra la Sentencia de 6 de junio, dictada en apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga. En él alegan violación del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al considerar que el Fiscal utiliza normas y argumentos que no son de aplicación al caso, pues están previstos para combatir el incumplimiento del deber escolar, fruto de la dejación de las obligaciones paterno-filiales, supuesto que nada tiene que ver con el presente caso. También consideran que el órgano judicial falla estimando cuestiones no planteadas en la demanda, como el nivel de conocimientos de los menores, sin que ello sea objeto de la demanda. Por otra parte, invocan la violación del derecho a la educación, ya que las resoluciones impugnadas les impiden seguir su proceso educativo en casa, sin integrarles en el sistema escolar. También declaran el derecho a la no discriminación por razón de nacionalidad (alguno de los recurrentes no es de nacionalidad española, teniendo reconocido el derecho a la enseñanza en casa). Por último, en la demanda de amparo se solicita la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada. El Tribunal Constitucional, en el Auto 163/2008, de 23 de junio de 2008, acuerda denegar la suspensión de la ejecución solicitada, argumentando que las resoluciones judiciales impugnadas estaban referidas a la escolarización obligatoria, en el curso escolar 2003-2004. Como en el momento de la resolución “la escolarización ya se llevó a cabo para aquellos cursos, y ambos han terminado […] la petición de suspensión ha perdido objeto.” (Fundamentos jurídicos. 2.) Una vez más, el Tribunal Constitucional no entra en el fondo de la cuestión, en esta ocasión alegando que el caso ya ha prescrito. Análisis de la sentencia Nos encontramos ante uno de los pocos casos en los que la judicatura se pronuncia en contra del homeschooling. La fundamentación jurídica de los Tribunales parte del principio de que la educación no es legal si se produce al margen de la escolarización oficial. Sobre la asimilación entre educación y escolarización Entiende la Sala de la Audiencia Provincial que el objeto del recurso es determinar si el tipo de enseñanza que los padres facilitan a sus hijos en el hogar es suficiente para cumplir el mandato constitucional, o si, por el contrario, los menores deben ser escolarizados en centros autorizados y homologados, teniendo en cuenta que en los primeros años la enseñanza básica es obligatoria y gratuita. Considera la Sala que no puede concebirse la educación al margen de la escolarización; que ésta última se halla integrada en la primera. El argumento en el que se basa tal afirmación hace referencia a unos supuestos beneficios que se derivan de la escolarización frente a otros modelos educativos alternativos. Según la Sala, dichos beneficios se producen durante el proceso de la escolarización (aunque no se citan cuáles son) y al final de la misma, “en orden al aprendizaje futuro en el marco de grados y titulaciones.” (Fundamentos de Derecho: Tercero). La Sala hace también mención de la dimensión social de la escolarización, como aspecto positivo que coadyuva a la defensa de su obligatoriedad. Considera la Sala de la Audiencia Provincial de Málaga que, en el fondo de este caso, lo que se discute es si el derecho a la educación ha de ser entendido como el derecho de los padres de formar a sus hijos de acuerdo con sus convicciones o, si, por el contrario, debe concebirse como el derecho del niño a ser escolarizado, con la obligación subsidiaria de la Administración de procurar dicha escolarización, incluso de forma obligatoria, si las circunstancias así lo aconsejasen. La Sala utiliza los argumentos esgrimidos por el Magistrado Vicente Gimeno Sendra, en el Voto particular formulado a la Sentencia del Alto Tribunal (STC número 260/1994, de 3 de octubre) para defender la segunda postura, es decir, la que consiste en identificar el derecho a la educación con el de los menores a ser escolarizados, aún en contra de la voluntad de los padres. En base a esta defensa, la sentencia de la Sala desestima el recurso de apelación de los demandantes y señala que la sentencia debe ser ejecutada de forma coercitiva, si fuera preciso, recurriendo, para ello, a los “instrumentos legales que al Fiscal y a los organismos de la Comunidad Autónoma confiere la Ley, tales como la declaración de desamparo, la asunción de la tutela, y en su caso el acogimiento” (Fundamentos de Derecho: Tercero) La novedad del caso Como señala Sánchez, M. (2003, p. 10), la novedad de este proceso está en que por primera vez las autoridades fiscales han llevado el caso por la vía civil de jurisdicción voluntaria. Anteriormente, las fiscalías de menores habían llevado estos temas ante los Tribunales “por la vía penal con el resultado favorable para las familias por parte de los jueces que seguramente se dejaban guiar por el principio de la mínima intervención mientras no se detecte el delito”.
En esta ocasión se juzga el caso de una familia que no escolariza a sus hijos, ofreciéndoles, a cambio, educación en casa. El Juzgado nº 2 de Los Llanos de Aridane, tras practicar las diligencias previas para determinar las circunstancias y la naturaleza del hecho, traslada el caso al Ministerio Fiscal, el cual emite un informe solicitando su sobreseimiento y libre archivo. Razonamientos jurídicos De acuerdo con lo que se establece en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la juez, en el procedimiento de diligencias previas 110/2008, de 8 de julio decide su sobreseimiento y archivo, al entender que los inculpados no han incumplido sus obligaciones familiares, al haber proporcionado a sus hijos atención y educación, aunque ésta última no se haya producido en régimen de escolarización. Por ello considera que su conducta no incurre en acción penal alguna y, por ello, decreta el sobreseimiento de la presente causa.
10.10. Audiencia Provincial de Teruel. Autos de procedimiento abreviado 126/2009, de 9 de octubre El 9 de octubre de 2009, el Juzgado de lo Penal de Teruel (autos de Procedimiento abreviado 126/2009) absuelve a unos padres del delito de abandono de familia, del que fueron denunciados por la Fiscalía, alegando incumplimiento del artículo 226 del Código Penal. Contra esta sentencia, el Ministerio Fiscal apela ante la Audiencia Provincial de Teruel, la cual se pronuncia aceptando “en su integridad los hechos que la sentencia de instancia declara probados”. Los argumentos de la Fiscalía La acusación de la Fiscalía se basa en que, a pesar de que los menores están siendo educados en casa con dedicación exclusiva de uno de los padres, éstos últimos están incurriendo en el delito de abandono de familia, por incumplimiento del artículo 226 del Código Penal que, a criterio del Fiscal es “una norma en blanco”, que precisa ser complementada por el conjunto de normas que establecen la escolaridad obligatoria, no pudiendo ser admitida la objeción al sistema educativo establecido por el Estado. Los fundamentos jurídicos de la Audiencia Provincial La Audiencia Provincial de Teruel, por su parte, coincide con la apreciación de la Fiscalía, de que el citado artículo del CP es una norma en blanco que ha de ser complementada por diferentes leyes y normas (artículo 154 de Código Civil; artículo 62 c) de la Ley de Cortes de Aragón 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona; artículo 27.4 de la Constitución y el artículo 4.1 de la LOE); sin embargo recrimina a la Fiscalía el no haber valorado el hecho de que los menores están siendo educados en casa según las directrices marcadas por ALE (Asociación para la Libre Educación), y la constatación de que los menores poseen unos conocimientos y unos valores adecuados a su edad, tal y como se desprende de la prueba pericial a la que fueron sometidos. Entrando en el fondo del asunto, esta instancia judicial señala que no le corresponde a ella pronunciarse sobre si los padres tienen derecho a educar a sus hijos al margen del sistema educativo establecido por el Estado. Indica que su verdadera competencia es la de “determinar si la falta de escolarización obligatoria determina necesariamente la comisión de un delito de abandono de familia” o, si se prefiere, “si la obligación de educar que contemplan los preceptos legales que definen el contenido de la patria potestad equivale a la obligación de escolarizar a los hijos en un centro homologado para recibir las enseñanzas primaria y secundaria obligatorias”. Respondiendo a estas preguntas la Audiencia Provincial se decanta por la no obligatoriedad de la escolarización, argumentado que […] educar equivale a desarrollar las facultades intelectuales y morales de una persona y ello puede lograrse dentro o fuera del sistema educativo establecido por el Estado, mientras que escolarizar es un término más restringido que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, implica el proporcionar al individuo unos determinados conocimientos y competencias previamente definidos, proporcionados y evaluados por el Estado a través de unos determinados Centros homologados por el mismo. Por lo tanto la obligación de escolarizar tiene un sentido más restringido que la obligación de educar. Ciertamente la falta de escolarización supone la infracción de un precepto legal, pero no todas las infracciones legales constituyen delitos, y prueba de ello es que el propio legislador, que se ha cuidado de establecer en numerosas normas la obligatoriedad de la escolarización de los menores entre los seis y los dieciséis años, no se ha atrevido a definir, con carácter general, la sanción del incumplimiento de dicha obligación, y cuando lo ha hecho, como ocurre en la Ley de la Infancia y la Adolescencia en Aragón, ha sido para calificarlo de mera infracción administrativa (artículo 96.3 e), por el contrario cuando se ha referido al absentismo escolar, lo ha hecho como indicador de una situación de riesgo o desamparo. En consecuencia, estima la Sala, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal, que la falta de escolarización de los menores, cuando viene motivada, como en el presente caso ocurre, en una libre decisión de los padres, que han optado por un sistema alternativo de educación, basando su decisión en consideraciones pedagógicas o académicas y no viene unida a una situación de desamparo o riesgo social del menor, no es susceptible de integrar el tipo penal del delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal; lo que conduce, en definitiva, a desestimar el recurso y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.
10.11. Conclusiones sobre el homeschooling en la jurisprudencia española El problema que subyace en el fondo del conflicto entre la escuela y el homeschooling no es otro que el de determinar a quienes compete la tarea de la educación de los menores, si al Estado o a las familias. Dicho de otro modo, si el derecho a la educación que proclama la Constitución Española, en su artículo 27.1, debe entenderse como el derecho de los menores a ser escolarizados, junto al deber de la Administración a hacer posible esta escolarización, incluso de forma expeditiva, o como el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo con sus creencias. Los defensores de la escolarización no tienen la menor duda de que el derecho de los padres a educar a sus hijos según sus creencias debe estar supeditado al de los niños a recibir una educación integral, que, además, debe producirse en régimen de escolarización obligatoria. Según este planteamiento, cualquier opción alternativa a la escolarización debe ser considerada como una violación del derecho a la educación. Ésta es la postura defendida por el magistrado Gimeno Sendra, en el voto particular emitido en el proceso seguido contra los Niños de Dios, ante el Tribunal Constitucional. El contrapunto a esta postura lo pone la sentencia del Tribunal Supremo sobre el mismo caso, que hace, entre otras, las siguientes consideraciones: 1.-Los padres tienen derecho a elegir para sus hijos el tipo de formación religiosa y moral que consideren más acorde con sus convicciones religiosas y morales (artículo 27. 3 CE). 2.- La función del Estado ha de limitarse a favorecer el derecho a la educación de todos los ciudadanos, aportando los recursos materiales y personales necesarios, marcando las pautas programáticas oportunas, supervisando el proceso y velando por su cumplimiento. Más allá de estas funciones, cualquier acción supondría una extralimitación de funciones o competencias. 3.- Teniendo en cuenta las dos consideraciones anteriores, se puede afirmar que cualquier práctica educativa alternativa a la escuela, que cumpla con la preceptiva formación de los niños, ha de ser considerada legítima.
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